第一节 中华法系的初创期一 早期的法律按中国法学界的主流意见，中国在四千多年前的夏朝就有了法律，虽然地下文物和历史资料还不能作充足的证明，但就现有的材料及人类文明历史的科学推演，说中国从夏朝开始就已经有了法律，应该是可信的。

鸡鸣而起，孳孳为利者，跖之徒也。所欲虽不可尽，求者犹近尽，欲虽不可去，所求不得，虑者欲节求也。

不贪不淫而曰不可言，无乃贼人之生，反人之情。 [1] 《荀子·君道》[2] 《史记·魏其武安侯传》[3] 用耶林的话说：权利自身不外是一个在法律上受保护的利益。义利之辨用今天的话来说就是道德与权利的高低之辨，孰优孰劣？孰先孰后？孰本孰末？在中国搅攘了数千年。[31]意思是说，我们只是建言，要崇礼义。末业指工商业，是辅助性的产业。

中国古代法律（以《唐律疏议》为范本）主要针对两大块，即社会生活中的道德伦理及生命财产。表面上看似乎如此，而真实情况却要复杂得多。在《国法大全》的这四部著作中，最被后世法学家看重的是《法学总论》，它隐含着西方法律的来龙去脉，融汇了西方法律的基本原理，对西方法律的权利本位有宏丰的论证。

[27]前者是为了权利的实现，后者是为了善治的目的，这种区别预示了中西方国家观的重要分野，这一点我们后面再谈。[18] 同上，第82页，请读者对照本书第286页脚注1所引的《法学总论》中的那段话。第一种原因使人为了求利、第二种原因使人为了求安全、第三种原因则使人为了求名誉而进行侵犯。[42] 这种情况我们在近代北美的奴隶制看到其再现，当时在北美，土地是很容易获取的，任何人很难以所占有的土地来迫使他人为自己劳作，因为任何一个自由人都可以获取土地，这时人们要想尽快地积攒财富，只有把自己变为奴隶主，从当时盛行奴隶买卖的非洲输入奴隶，从事奴隶主的庄园经营。

[41]这些同样在《查士丁尼法典》和西欧中世纪的其他法律中表现出来。用现今的标准看，这家长权是显得太专横甚至残酷了，但站在历史的角度看，又似乎是可以理解的，重要的是，这里用法律确定了这一权利。

其实不然，正是因为人们对个人利益的无限追逐，正是因为人们对个人利益或权利的看重与维护，才会产生以上这一大类社会对立，它遍布社会生活的各个方面，直接影响人们的衣食住行，是人们实实在在的俗世生活。这样一来，权利不仅随着权利关系的变化而变动不居，而且由于人们权利关系的对立性而使权利从来都不是平分秋色的，从来都具有等差性或阶级性。然而事与愿违，不仅没有实现生产力的大发展，甚至引致了三年困难时期。三 市场经济条件下的权利我们上面特别强调了权利的对立性，在不同时代权利都有等差化的表现，甚至是两极化。

[61] 恩格斯对黑格尔的自由的理解是：自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。真正具有革命意义的是关于人的部分，即对于权利人的重新界定。但是酒、油或面粉不能回复到葡萄、橄榄或麦穗，而蜜酒也无法分解成为原来的酒和蜜。三、家长如三次出卖其子的，该子即脱离家长权而获得解放。

在《十二铜表法》中，权利只有罗马公民才具有，奴隶、妇女、外邦人等是不具有这样的权利的。[14]第215条 即使妻经营商业，或不在共有财产制下，或采用分别财产制，未经夫的许可，亦不得进行诉讼。

第四表 家长权下共有五条，其文不多，尽录于下：一、对畸形怪状的婴儿，应即杀之。[52]说得多好啊，一切权利都是不平等的。

[45]在接下来的论述中，拉吉罗指出把财产权作为天赋人权是自相矛盾的，在实践中也遭到否定，并且列举了康德、卢梭、布莱克斯通、潘恩等人在把财产权作为天赋人权上的犹豫与退缩。就拿哈耶克钟情的古希腊古罗马来说，即使在其最辉煌的时期，大多数权利（包含自由的权利）只属于城邦中的自由民，妇女、奴隶、外邦人是无能问津的，最直接的证据是《十二铜表法》。更重要的还在于，由商品交换所衍生的人们对个人利益的无限追逐，必然在人们的权利关系中植入对立的基因，使人们的权利关系普遍呈现私自的、排他的、对立的样态。我们这里只能简要地就权利关系的某些重要方面作一勾勒。休谟从人性的自私与贪婪中看到人类的危难，认识到权利的界定是后天的，并要用正义或法律来保护。普选权在民主社会中是天赋人权的一种，但并不是最重要的，而最重要的是财产权。

相比于《法学总论》，《拿破仑法典》中讲物的部分，也就是权利客体的部分，虽然更细致，更合理，更有理论色彩，但万变不离其宗，均是围绕物权打转。[34]这里有中国古人食色性也的英式表达。

[47] 参见本书第265页所引黑格尔语录。其论证可以简括如下：他先是描绘了一幅精美的画面，以配合人性的内在要求：在世界各地，我们看到各种工具都被极其精巧地调整到适应其所要产生的目的。

以上这一大类的社会对立，看似和商品货币关系没有直接的关联，它们的正常运行和恶的对立的解决似乎和社会生产力的发展也没有关系。前一种对立，即对立同一之对立，不仅不是社会的严重问题，反而是社会进步的推动力，这是合乎辩证法精神的。

以商品交换为例，交换双方分别持有的物品是相异（哲学上相异即对立）的，正是这种相异或对立性，使交换成为可能（相同的物品之间是不存在交换的），双方通过互换其物品，达成交易。因而，我们在这里考察的重点，不再是西方法系中是不是以权利为本位的问题，这一问题已经无庸置疑，而是在权利本位的西方法系中，着重于权利主体的变化和权利自身的发展。在商品货币关系存在的前提下，在商品货币关系促使人们最大限度地追逐自身利益的历史时期，在这种追逐最终凝结在个人权利和私有产权的时候，试图否定商品货币关系，试图取消私有产权，一定会阻碍社会生产力的发展，一定不会带来人们权利的普遍提高。在我们的论说中，大家也都看到，权利就是这根本遵循之一种表现，西方法律一直延着这一主线在行进，虽然有时遵循得要好一些有时遵循得要差一些，到了资本主义市场经济时代，西方人沿此道路率先进行了大量的法学思考和法律建树，从而建立了影响世界的现代西方法系。

有了以上的铺垫，我们现在来讲权利关系对生产力的推动。区别在后面，霍布斯认为要制止这种争斗，人们就要自己的一部分权利让渡出来，交由某个人或某个集体，让他们有权来管理大家，平息争斗，并让自己的权利得相应的实现。

政治上的选举权和被选举权不是不应该有，而是说必须具备政治上的能力，才能享有这种权利，这是权利的正解。我们应看哪些人是受他人权力支配的。

具体地讲：乡村不动产的地役权指iter（通行）、actus（驾驱）、via（过道）和aquae ductus（导水）等。它的正常运行，是人性实现的一个重要方面，它的恶的对立的解决，使社会稳定，人民安居乐业，无疑是社会生产力发展的重要支撑。

[53] 这是一个大题目，鉴于民主在当代社会的赫赫声威，这似乎又是一个犯忌的话题，但这是一个重大的理论问题，有必要作更广阔更深入的论证。而在非正常的商品交换中（我们把出现恶的对立的商品交换称之为非正常的商品交换），对立固然是存在的，同一也并非没有，但这里的同一只片面地存在于这种非正常的商品交换中得利的一方，是一种单方面的同一。以下凡是未另加说明的，同此。五、在商品交换中，必然产生人们之间的对立统一关系，这一关系主要表现为人们权利关系的对立统一。

《人权宣言》是纲领性的，其具体化在《拿破仑法典》中表现出来。[13]当然，这种改变并不彻底，还拖着过去的尾巴，体现出男尊女卑的传统。

然后是他那个著名的看不见的手的理论的提出：尽管他们的天性是自私的和贪婪的，虽然他们只图自己方便，虽然他们雇佣千百人来为自己劳动的唯一目的是满足自己无聊而又贪得无厌的欲望，但是他们还是同穷人一样分享他们所作一切改良的成果。[26] 霍布斯说： 我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授与这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授与他，并以同样的方式承认他的一切行为。

因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。所以我们看到古代西方法律中权利在不同阶级、阶层的分割，这既是生产方式在法律关系上反映，也是权利关系的对立性在法律关系上的反映。